刑法非法行醫(yī)罪

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【內(nèi)容提要】非法行醫(yī)行為是非法行醫(yī)罪客觀方面最重要的內(nèi)容。所謂“非法行醫(yī)”就是非法主體擅自實(shí)施醫(yī)療業(yè)務(wù)，而醫(yī)療業(yè)務(wù)是指以反復(fù)、持續(xù)的意思實(shí)施以醫(yī)療行為為內(nèi)容的活動(dòng)，醫(yī)療行為則是指運(yùn)用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和專業(yè)技能，為接受醫(yī)療者消除或緩解疾病、減輕身體痛苦、消除或者減輕其對藥物或者等的病態(tài)依賴、延長生命、改善身體功能與外觀、矯正畸形或者幫助或避免生……

非法行醫(yī)行為是非法行醫(yī)罪客觀方面最重要的內(nèi)容。非法行醫(yī)，雖只寥寥四字，但其中卻蘊(yùn)涵著極為豐富的內(nèi)容。為充分認(rèn)識非法行醫(yī)罪的客觀方面，本文擬對非法行醫(yī)行為作一較為深入的剖析。

一、非法行醫(yī)罪之“非法行醫(yī)”

所謂非法行醫(yī)，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自從事醫(yī)療業(yè)務(wù)活動(dòng)。非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯，因此只要沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而像具有執(zhí)業(yè)資格的人一樣從事醫(yī)療業(yè)務(wù)活動(dòng)，就是非法行醫(yī)。主體資格不合法，而醫(yī)療業(yè)務(wù)活動(dòng)合法的情況是不存在的。必須將主體資格不合法與不合法的主體擅自從事醫(yī)療業(yè)務(wù)活動(dòng)這兩方面結(jié)合起來認(rèn)識非法行醫(yī)。借用公式形式表示非法行醫(yī)行為，即為：

非法行醫(yī)=非法主體+擅自行醫(yī)

在這一公式中，非法行醫(yī)之違法性主要體現(xiàn)在行醫(yī)主體資格不合法上，至于醫(yī)療業(yè)務(wù)行為是否違反醫(yī)務(wù)工作規(guī)章制度，則在構(gòu)成非法行醫(yī)罪時(shí)在所不論，但在認(rèn)定本罪的結(jié)果加重犯時(shí)具有一定的意義。

非法行醫(yī)既然是非法主體加行醫(yī)，而非法主體主要是本罪主體所要討論的問題，因此，在本罪的客觀方面，行醫(yī)就成為認(rèn)定的關(guān)鍵。

二、非法行醫(yī)之“行醫(yī)”

關(guān)于“行醫(yī)”，有學(xué)者認(rèn)為有兩種含義：一是單指為人看病的行為；二是以為人治病為業(yè)，即開業(yè)行醫(yī)。(注：曹子丹、侯國云主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第306頁。)筆者認(rèn)為，在非法行醫(yī)罪中，應(yīng)取第二種解釋，即行醫(yī)是指以實(shí)施醫(yī)療行為作為其職業(yè)或者業(yè)務(wù)的行為。非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯，要求行為人須將某種行為作為職業(yè)或者業(yè)務(wù)而反復(fù)實(shí)施。業(yè)務(wù)是指人們按照社會(huì)生活上的地位而持續(xù)或反復(fù)地從事自己選定的事務(wù)。對于業(yè)務(wù)，不區(qū)分其事務(wù)屬于公還是私以及是否有報(bào)酬利益，而且不問他從事的是主要的事務(wù)還是輔助的事務(wù)。(注：[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第632頁。)對于醫(yī)療業(yè)務(wù)，我國臺灣地區(qū)“行政院衛(wèi)生署”曾解釋說，醫(yī)療業(yè)務(wù)是指以醫(yī)療行為為職業(yè)者而言，不問是主要業(yè)務(wù)或附屬業(yè)務(wù)，凡職業(yè)上予以機(jī)會(huì)，為非特定多數(shù)人實(shí)施之醫(yī)療行為均為醫(yī)療業(yè)務(wù)，但醫(yī)療業(yè)務(wù)不以收取報(bào)酬為要件。對于這里所指的附屬業(yè)務(wù)，臺灣有學(xué)者認(rèn)為，是指為完成主要業(yè)務(wù)所附隨之準(zhǔn)備工作與輔助事務(wù)，且此項(xiàng)附隨之業(yè)務(wù)，不問與業(yè)務(wù)系直接或間接之關(guān)系，均屬于其所執(zhí)行之業(yè)務(wù)范圍。(注：黃丁全：《醫(yī)事法》，月旦出版社1995年版，第89頁。)

對于醫(yī)療業(yè)務(wù)，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面來把握其特點(diǎn)：

第一，醫(yī)療業(yè)務(wù)是以實(shí)施醫(yī)療行為為內(nèi)容的業(yè)務(wù)活動(dòng)。關(guān)于何為醫(yī)療行為，容后文詳述。

第二，行為人須反復(fù)或者持續(xù)的實(shí)施醫(yī)療行為或者至少須以反復(fù)、持續(xù)的主觀意思實(shí)施醫(yī)療行為。如果行為人缺乏反復(fù)、持續(xù)地實(shí)施醫(yī)療行為的主觀意思，只是在特定的情況下偶然地實(shí)施了醫(yī)療行為，不能認(rèn)為是醫(yī)療業(yè)務(wù)。例如，某甲，沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，答應(yīng)某乙的請求，商定以1800元的價(jià)格為某乙之子某丙戒除毒癮。某甲在沒有對某丙進(jìn)行必要的體格檢查和對其毒癮程度了解的情況下，便照搬其利用工作之便抄來的一張戒毒處方為某丙戒毒。在對某丙使用了大劑量藥品時(shí)，某丙有不良反應(yīng)，后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。(注：張明楷編著：《刑法學(xué)(教學(xué)參考書)》，法律出版社1997年版，第742頁。)在這一案例中，某甲沒有反復(fù)、持續(xù)地實(shí)施醫(yī)療行為的主觀意思，僅僅偶然地實(shí)施了一次醫(yī)療行為，不能認(rèn)為其從事了醫(yī)療業(yè)務(wù)，因此，對其不能以非法行醫(yī)罪定性，而應(yīng)以過失致人死亡罪論處。

反之，如果行為人以反復(fù)、持續(xù)的主觀意思實(shí)施醫(yī)療行為，即使只實(shí)施了一兩次醫(yī)療行為即被查處，也應(yīng)認(rèn)定為其進(jìn)行了醫(yī)療業(yè)務(wù)活動(dòng)。例如，某甲未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，即于鬧市中租房開辦診所，但僅開業(yè)一天，治療了幾個(gè)病人即被衛(wèi)生行政部門查處。在此案中，某甲租房辦診所的行為已經(jīng)很清楚地表明了他主觀上具有反復(fù)、持續(xù)地實(shí)施醫(yī)療行為的意思，即使其診所僅開業(yè)一天，也應(yīng)認(rèn)定為進(jìn)行了醫(yī)療業(yè)務(wù)活動(dòng)，屬于非法行醫(yī)行為，當(dāng)然，其行為是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪，還應(yīng)當(dāng)考察其行為是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

第三，醫(yī)療業(yè)務(wù)不以不間斷性為條件，只要反復(fù)實(shí)施醫(yī)療行為，即使行為之間存在間斷，也是醫(yī)療業(yè)務(wù)。醫(yī)療業(yè)務(wù)亦不要求行為人將行醫(yī)作為唯一職業(yè)，行為人在具有其他職業(yè)的同時(shí)，將行醫(yī)作為副業(yè)、兼業(yè)的，也屬于非法行醫(yī)。(注：陳興良主編：《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57頁、第54-55頁。)

第四，醫(yī)療業(yè)務(wù)不要求行為人主觀上具有營利目的。這也是職業(yè)犯與營業(yè)犯的主要區(qū)別。有學(xué)者認(rèn)為，判斷行為人是否行醫(yī)的標(biāo)準(zhǔn)有二：一是行為人開展了醫(yī)療活動(dòng)，二是行為人通過醫(yī)療活動(dòng)收取了費(fèi)用。筆者認(rèn)為，以這兩條標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行醫(yī)行為值得商榷。首先，無論是開展醫(yī)療活動(dòng)還是通過醫(yī)療活動(dòng)收取費(fèi)用，都不能劃清行醫(yī)行為與偶爾實(shí)施醫(yī)療行為之間的界限；其次，盡管在實(shí)踐中非法行醫(yī)者大多通過非法行醫(yī)行為收取了費(fèi)用，但我們?nèi)圆荒芘懦腥酥粚?shí)施了非法行醫(yī)行為，而未收取費(fèi)用的情況存在；再次，我國刑法第336條第1款規(guī)定的非法行醫(yī)罪，并未要求行為人具有營利目的，因此，沒有營利目的的人實(shí)施非法行醫(yī)行為，情節(jié)嚴(yán)重的，仍應(yīng)以非法行醫(yī)罪論處。如果將行為人的非法行醫(yī)行為限定為“通過醫(yī)療活動(dòng)收取了費(fèi)用”，無疑縮小了非法行醫(yī)罪的外延，這不僅于法無據(jù)，而且可能會(huì)放縱犯罪。

綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂醫(yī)療業(yè)務(wù)，是社會(huì)分工的一種，是指行為人以反復(fù)、持續(xù)的意思實(shí)施以醫(yī)療行為為內(nèi)容的活動(dòng)。

既然行醫(yī)是指以實(shí)施醫(yī)療行為作為職業(yè)或者業(yè)務(wù)，那么，如果行為人沒有實(shí)施醫(yī)療行為，就不能認(rèn)定為行醫(yī)，因此，界定醫(yī)療行為又成了認(rèn)定行為人行醫(yī)的關(guān)鍵所在。

三、行醫(yī)之“醫(yī)”

在這里，行醫(yī)之“醫(yī)”，就是指醫(yī)療行為。對于何為醫(yī)療行為，目前我國大陸刑法學(xué)者多未作出定義式的界定，而是僅僅列舉了醫(yī)療行為或者非法行醫(yī)行為的表現(xiàn)形式，由此可見界定醫(yī)療行為之困難，但也有學(xué)者對此作出了努力，認(rèn)為，醫(yī)療行為有廣義、狹義之分。廣義的醫(yī)療行為，是指出于醫(yī)療的目的所實(shí)施的行為，包括疾病的治療與預(yù)防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫(yī)療目的的行為；狹義的醫(yī)療行為則是指廣義的醫(yī)療行為中，只能由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)學(xué)知識與技能實(shí)施，否則便會(huì)對人體產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為。非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為應(yīng)是指狹義的醫(yī)療行為，即醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)中，只能由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)學(xué)知識與技能實(shí)施，否則便會(huì)對人體產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為。(注：陳興良主編：《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57頁、第54-55頁。)

與祖國大陸相比，我國臺灣地區(qū)對醫(yī)療行為的含義無論是在理論探討上還是在醫(yī)政實(shí)務(wù)上都要豐富得多。臺灣“行政院衛(wèi)生署”就醫(yī)療行為解釋為：“凡以治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害、殘缺或保健為目的，所為之診察及治療，或基于診察、診斷結(jié)果而以治療目的所為之處分，或用藥等行為或一部之總稱，謂之醫(yī)療行為?！?注：黃丁全：《醫(yī)事法》，月旦出版社1995年版，第77頁、第77-84頁、第77頁。)同時(shí)，“行政院衛(wèi)生署”還對信徒取用摻有藥物的香灰治療、近視者配裝隱形眼鏡、中醫(yī)把脈、拔火罐、刮痧、針灸、推拿、美容等數(shù)十種行為是否是醫(yī)療行為做出了較為詳細(xì)的解釋。理論上，更將醫(yī)療行為區(qū)分為臨床性與實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療行為、目的性與非目的性的醫(yī)療行為、類似醫(yī)療行為等，足見臺灣地區(qū)對醫(yī)療行為探討之深入。(注：黃丁全：《醫(yī)事法》，月旦出版社1995年版，第77頁、第77-84頁、第77頁。)

筆者認(rèn)為，醫(yī)療行為的概念和含義，具有相對性和歷史性。所謂醫(yī)療行為的相對性，是指醫(yī)療行為的含義依具體社會(huì)環(huán)境的不同而不同。例如，在我國乃至東亞、東南亞等東方文明地區(qū)，中醫(yī)望、聞、問、切的行為無疑屬于醫(yī)療行為中的診斷行為，而在歐美地區(qū)，中醫(yī)中藥則可能被視為愚昧落后的異端，被排除在醫(yī)療行為之外。所謂醫(yī)療行為的歷史性，是指醫(yī)療行為的含義在同一社會(huì)中，也會(huì)因科技的發(fā)展和公眾觀念的進(jìn)步而變化。例如，神醫(yī)巫術(shù)、靈丹妙藥在我國封建社會(huì)中被認(rèn)為屬于醫(yī)藥無疑。而在今日中國，此類缺乏科學(xué)根據(jù)的“醫(yī)藥”已經(jīng)不再被社會(huì)上大多數(shù)人認(rèn)為是醫(yī)療行為。因此，醫(yī)療行為的具體含義隨著醫(yī)學(xué)、科技發(fā)展而發(fā)展，隨著社會(huì)公眾的醫(yī)療和健康觀念變化而變化，“應(yīng)依當(dāng)時(shí)之醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)，國民的生活方式之推移及衛(wèi)生思想普及等因素，綜合的判斷?！?注：黃丁全：《醫(yī)事法》，月旦出版社1995年版，第77頁、第77-84頁、第77頁。)

既然我們是界定非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為，而非法行醫(yī)罪是法定犯，其最顯著的特征是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自進(jìn)行醫(yī)療業(yè)務(wù)活動(dòng)，同時(shí)，非法行醫(yī)罪所侵犯的客體之一又是公共衛(wèi)生，因此，筆者認(rèn)為，界定醫(yī)療行為應(yīng)當(dāng)本著以下幾個(gè)原則和標(biāo)準(zhǔn)：(1)醫(yī)療行為與醫(yī)生的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和專業(yè)技能緊密相聯(lián)；(2)醫(yī)療行為與疾病的診斷和治療或者接受醫(yī)療行為者的身體健康和生命安全緊密相聯(lián)；(3)在一個(gè)具體的醫(yī)療行為中，醫(yī)療者與就醫(yī)者之間是具體的一對一的關(guān)系。

根據(jù)以上界定醫(yī)療行為的原則與標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為，是指運(yùn)用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和專業(yè)技能，為接受醫(yī)療者消除或緩解疾病、減輕身體痛苦、消除或者減輕其對藥物或者等的病態(tài)依賴、延長生命、改善身體功能與外觀、矯正畸形或者幫助或避免生育等與接受醫(yī)療者的身體健康和生命安全密切相關(guān)的行為。

具體而言，醫(yī)療行為的特點(diǎn)為：(1)醫(yī)療行為是運(yùn)用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識、專業(yè)技能的活動(dòng)；(2)醫(yī)療行為的客體(對象)是他人的身體；(3)醫(yī)療行為是針對不同接受醫(yī)療者不同的具體情況，給以相應(yīng)不同的治療措施的行為；(4)實(shí)施醫(yī)療行為者具有醫(yī)療目的，即具有為接受醫(yī)療者消除或緩解疾病、減輕身體痛苦、消除或者減輕其對藥物、等的病態(tài)依賴、延長生命、改善身體功能與外觀、矯正畸形或者幫助或避免生育等目的；(5)醫(yī)療行為是與接受醫(yī)療者的身體健康和生命安全密切相關(guān)的行為。

根據(jù)以上醫(yī)療行為的概念和特點(diǎn)，下列行為屬于醫(yī)療行為：(1)疾病的診斷和治療，即通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病做出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕身體痛苦、改善身體功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動(dòng)。疾病的診斷和治療行為具體包括疾病的詢問、觀察、檢查檢驗(yàn)、診斷、治療、處方、手術(shù)、麻醉、注射、用藥、包扎等行為。在我國，疾病的診斷和治療包括西醫(yī)和中醫(yī)的診斷和治療。疾病的診斷和治療是最常見、最典型的醫(yī)療行為；(2)幫助或避免生育行為，即人工授精、試管嬰兒及對孕婦的診斷、檢查、助產(chǎn)、接生、剖腹產(chǎn)手術(shù)等幫助生育的行為和放置宮內(nèi)避孕器、避孕環(huán)、實(shí)施結(jié)扎手術(shù)等節(jié)育行為。但是，刑法第336條第2款將未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器的行為單獨(dú)規(guī)定為非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，因此，非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為不包括上述幾種行為；(3)醫(yī)療美容行為，即使用藥物以及手術(shù)、物理和其他損傷性或者侵入性手段進(jìn)行的美容，如隆乳、手術(shù)減肥、造重瞼術(shù)(俗稱割雙眼皮)等美容整型行為；(4)戒除病態(tài)依賴行為，即通過用藥等醫(yī)學(xué)手段戒除對、麻醉藥品、興奮藥品等的病態(tài)依賴行為；(5)矯正畸形行為，即以手術(shù)等醫(yī)學(xué)手段矯正身體畸形如連體嬰兒分割手術(shù)、去除多余手指、腳趾等行為；(6)改善(改變)身體外觀行為，如變性手術(shù)、易容手術(shù)、處女膜修補(bǔ)手術(shù)等；(7)恢復(fù)或增進(jìn)人體功能的行為，如為近視者驗(yàn)光行為、對殘、病患者施以電療、牽引等康復(fù)行為；(8)其他針對不同人的具體情況，運(yùn)用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和專業(yè)技能，給予相應(yīng)不同的措施，并與接受者的身體健康和生命安全密切相關(guān)的行為。

根據(jù)醫(yī)療行為的概念和特點(diǎn)，下列行為不屬于醫(yī)療行為：(1)沒有運(yùn)用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識、專業(yè)技能為他人治療的行為。包括以封建迷信等方法為人“治病”、以拔火罐、刮痧等民間傳統(tǒng)療法、偏方等為人去除或減輕痛苦、單純?yōu)樗酥谱餮坨R、假肢等行為；(2)對象不是他人身體的行為，如為預(yù)防疾病的傳播而實(shí)施改善自然環(huán)境、社會(huì)環(huán)境的疾病預(yù)防行為、獸醫(yī)行為、為自己治病、心理醫(yī)生為人解除心理障礙等行為；(3)不是針對患者的具體情況給予不同的醫(yī)學(xué)措施的行為，如單純銷售藥品、醫(yī)療器械的行為、疾病普查行為、單純的體檢行為、以保健為目的的按摩、推拿行為、氣功調(diào)理行為等；(4)不具有醫(yī)療目的的行為。如以詐騙為目的實(shí)施的貌似為人治病的行為。誠如我國臺灣地區(qū)有學(xué)者所指出，事實(shí)上醫(yī)療目的無法與犯罪目的同時(shí)并存，因此醫(yī)師如有犯罪目的而實(shí)施其行為，則其行為在外觀上雖系醫(yī)療行為，但實(shí)質(zhì)上仍應(yīng)認(rèn)為犯罪行為，非醫(yī)療行為。(注：蔡墩銘：《醫(yī)療犯之構(gòu)成要件》，《輔仁法學(xué)》第14期。)在這里，所謂犯罪目的，應(yīng)指除非法行醫(yī)罪之外的犯罪目的；(5)其他與人的身體健康、生命安全無關(guān)的行為，如以為人身表面化妝、美容，不影響或改變?nèi)梭w結(jié)構(gòu)及生理機(jī)能的美容行為等。

總之，在現(xiàn)實(shí)生活中，醫(yī)療行為與非醫(yī)療行為形形色色，紛繁復(fù)雜，以列舉方法難以盡數(shù)。對于某種行為是否是醫(yī)療行為，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)學(xué)科技的發(fā)展、社會(huì)成員觀念的進(jìn)步為基礎(chǔ)，根據(jù)醫(yī)療行為的概念和特點(diǎn)加以具體判斷。

綜上所述，作為非法行醫(yī)罪客觀方面最重要的表現(xiàn)之一“非法行醫(yī)”行為，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，擅自開展以實(shí)施醫(yī)療行為為內(nèi)容的醫(yī)療職業(yè)或醫(yī)療業(yè)務(wù)的行為。