轉(zhuǎn)承責任歸責策略

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編者按：本論文主要從轉(zhuǎn)承責任概念及法律依據(jù)；轉(zhuǎn)承責任的歸責原則；過錯推定原則評析等進行講述，包括了轉(zhuǎn)承責任是指雇主對雇員的職務侵權(quán)行為承擔的責任、過錯推定責任制、無過錯責任制、過錯責任與衡平責任結(jié)合責任制、采取無過錯責任的理論不符合現(xiàn)代民商法的發(fā)展趨勢、雇主應對自己的過錯負責等。具體資料請見：

[內(nèi)容摘要]

轉(zhuǎn)承責任制度在各國立法中均已確立，我國民法通則未作規(guī)定，理論界對其性質(zhì)、規(guī)責原則眾說紛紜，審判實踐中也難以操作。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條首次從實體法司法解釋角度規(guī)定了轉(zhuǎn)承責任制度，并采用了無過錯責任原則。筆者認為，對轉(zhuǎn)承責任適用無過錯責任原則有待商榷，轉(zhuǎn)承責任宜采用過錯推定原則，可以更好地平衡雇主與受害人的利益。

[關(guān)鍵詞]

轉(zhuǎn)承責任無過錯責任過錯推定雇主過錯雇員過錯

最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”該條是對轉(zhuǎn)承責任作出的規(guī)定，這也是我國侵權(quán)法中首次確立了轉(zhuǎn)承責任這一特殊侵權(quán)行為類型。對于轉(zhuǎn)承責任歸責原則，本解釋采用了無過錯責任原則。[1]但筆者認為，轉(zhuǎn)承責任宜采用過錯推定原則。

一、轉(zhuǎn)承責任概念及法律依據(jù)

轉(zhuǎn)承責任是指雇主對雇員的職務侵權(quán)行為承擔的責任，也稱雇主責任，或稱為替代責任。轉(zhuǎn)承責任是侵權(quán)行為特殊責任形式。在此種責任中，存在著三種主體，即為雇主、雇員、受害人。當雇員的職務行為致他人損害后，并非根據(jù)合同轉(zhuǎn)移責任，而且依據(jù)法律的規(guī)定，由責任主體（雇主）為行為主體（雇員）的行為負責。

雇主對雇員的行為承擔侵權(quán)責任，各國民事立法均普遍確立。在大陸法系國家，德國民法典第831條規(guī)定：“使用他人執(zhí)行事務者，就該他人因執(zhí)行事務不法加于第三人之損害，負賠償責任。使用人于選任雇員及關(guān)于裝置機器或器具或指揮事務之執(zhí)行之際已盡交易上必要之注意，或縱加注意仍不免發(fā)生損害者，使用人不負賠償責任。”法國民法典第1384條對雇主的侵權(quán)責任作了規(guī)定即“主人或雇主對其仆人及雇員因執(zhí)行職務所造成的損害，應負賠償?shù)呢熑巍！痹陬惷婪ㄏ祰遥诮徒⑵鸸椭骶推涔蛦T的行為承擔侵權(quán)責任的原則：雇員在履行自己的職責過程中，所實施的任何行為均被看作是根據(jù)其雇主的命令所實施的行為，因此雇員的行為就好似其雇主本人所實施的行為一樣。到20世紀，英美法律已經(jīng)建立起這樣的原則：雇主應當就其雇員的行為承擔侵權(quán)責任，此種責任

被稱之為替代責任，也被稱之為加諸于雇主身上的過失。

此前我國民法通則對雇主就其雇員的行為所承擔的法律責任有無作出歸定？對此有不同觀點。張新寶先生主張民法通則第43條可以作為轉(zhuǎn)承責任的法律根據(jù)，[2]他主張將第43條進行擴張解釋，將“其他工作人員”解釋為一切雇員。張民安先生認為民法通則第43條不能作為轉(zhuǎn)承責任的根據(jù)。[3]筆者贊同后者的觀點。民法通則第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。”該條文規(guī)定，法人僅僅對自己的法定代表人及其工作人員代表法人所簽訂的契約或所進行的其他合法行為承擔法律責任，而不對他們所進行的侵權(quán)行為或其他違法行為承擔法律責任。同時，轉(zhuǎn)承責任中的雇主，也并不僅僅是指作為企業(yè)的公司、法人組織，非法人組織如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)以及個人均可以成為雇主。如果將雇主就其雇員的行為所承擔的轉(zhuǎn)承責任建立在民法通則第43條的基礎(chǔ)上，則實際上意味著非法人組織和個人不對自己所雇傭的人的行為承擔法律責任，即使這些人在實施侵權(quán)行為時是完全根據(jù)這些非法人組織或個人的意志或命令而行為。可見民法通則第43條不是雇主承擔轉(zhuǎn)承責任的根據(jù)。也正因為如此，最高人民法院在沒有實體法規(guī)范的情況下，在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中從程序法司法解釋的角度，規(guī)定了雇員侵權(quán)責任關(guān)系。該《意見》第45條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，造成他人損害的，其雇主是當事人。”該條文從程序法確認了雇主的訴訟主體資格，這僅僅是應付司法實踐急需的權(quán)宜之計。這次最高人民法院對轉(zhuǎn)承責任從實體法角度作出了司法解釋。

二、轉(zhuǎn)承責任的歸責原則

各國對轉(zhuǎn)承責任普遍加以確立，但究其歸責原則，大致有三種體例：

（一）過錯推定責任制

采取這種立法例的國家主要是大陸法系國家，如德國、日本、瑞士等。其共同特點是以雇主的過錯確定轉(zhuǎn)承責任。該過錯為選任監(jiān)督雇員方面的過錯。由法律推定，無須受害人舉證，即為過錯推定責任制。德國民法典第831條規(guī)定：“使用他人執(zhí)行事務者，就該他人因執(zhí)行事務不法加于第三人之損害，負賠償責任。使用人于選任雇員及關(guān)于裝置機器或器具或指揮事務之執(zhí)行之際已盡交易上必要之注意，或縱加以注意仍不免發(fā)生損害者，使用人不負賠償責任。”德國民法典所規(guī)定的雇主的過失由法律規(guī)定，無須受害人舉證，其責任雖以雇主的過失為基礎(chǔ)，卻不以雇員致人損害時是否具有故意或過失為成立條件。日本民法典第715條規(guī)定：“因某事業(yè)雇傭他人者，對雇員因執(zhí)行其職務而加于第三人的損害，負賠償責任。但雇主對雇員的選任及其事業(yè)的監(jiān)督已盡相當注意時，或即使盡相當注意損害仍會發(fā)生時，不在此限。”

（二）無過錯責任制

采取這種立法例的國家主要是英美法系國家及法國、意大利等。其共同點是不以雇主選任或監(jiān)督雇員的過錯確定雇主的責任。無論雇主有無過錯，均應對雇員執(zhí)行職務中的侵權(quán)行為負責。雇主不得主張選任或監(jiān)督雇員已盡相當注意而免責。至于是否以雇員的過錯為要件，則要看這種侵權(quán)行為在法律上屬于過錯責任或無過錯責任。就是說雇員的侵權(quán)行為為過錯責任的，須以雇員的過錯為要件；為無過錯責任的，不以雇員的過錯為要件。法國民法典第1384條第3款規(guī)定：“主人與雇主，對其仆人及雇員因執(zhí)行受雇的職務所造成的損害，應負賠償責任。”按照這一規(guī)定，雇主的民事責任作為一種無過錯責任，不以雇主有選任或監(jiān)督雇員上的過失為成立要件，雇主不能通過證明自己已盡相當注意而免責，而且雇主民事責任的成立，不以雇員有故意或過失為前提，即使雇員無故意或過失，雇主也應承擔責任。就這一點而言，法國法上的轉(zhuǎn)承責任不同英美法。

（三）過錯責任與衡平責任結(jié)合責任制

這是我國臺灣民法所采取的一種立法例。臺灣民法典第188條規(guī)定：“雇員因執(zhí)行職務，不法侵害他人之權(quán)利者，由雇主與行為人連帶負損害賠償責任。但選任雇員及監(jiān)督其職務之執(zhí)行已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發(fā)生損害時，雇主不負賠償責任。被害人依前項但書之規(guī)定，不能受損害賠償時，法院因其申請，得勘酌雇主與被告人經(jīng)濟狀況，令雇主為全部或一部分之賠償。”根據(jù)這一規(guī)定，臺灣民法的轉(zhuǎn)承責任，分為兩部分，即為過錯推定責任與衡平責任。

我國理論界對此尚無定論，有人主張采用大陸法系國家的做法，適用過錯推定；[4]有人主張采用英美法系國家做法，適用無過錯責任；[5]也有人先主張過錯推定[6]現(xiàn)主張無過錯責任。[7]現(xiàn)最高院司法解釋采用了無過錯責任原則。筆者認為，我國民法對無過錯責任原則的適用范圍已有明確的規(guī)定，盲目突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，擴大無過錯責任原則的適用范圍，對發(fā)展經(jīng)濟未必有利，若采用過錯推定原則，雇主不僅必須證明自己主觀上無過錯，還須證明雇員主觀上也無過錯，才有可能免責，可見要擺脫責任并非易事，而且即使他能證明自己和雇員均無過錯，如果受害人也無過錯的話，按公平原則，他仍須承擔部分責任。這樣，受害人的利益已足以得到有效而合理的保護。如果一味強調(diào)雇主的責任，不給其任何抗辯的機會，即使其無過錯也要令其承擔責任，雖然保護了受害人的利益，卻不公平地損害了雇主的利益，未免顧此失彼。

主張對轉(zhuǎn)承責任適用無過錯責任原則的理由，不外乎如下幾點：（1）國外立法一般采用無過錯責任，我們應順應世界性的發(fā)展趨勢。（2）我國民法通則中監(jiān)護人對于被監(jiān)護人致人損害的民事責任是一種無過錯責任。雇傭人民事責任不應比監(jiān)護人民事責任輕。（3）在我國，法人領(lǐng)域中法人應對其職工的職務侵權(quán)行為承擔無過錯責任，因而雇主對其雇員的職務侵權(quán)行為也應承擔無過錯責任，不能因為勞動者的就業(yè)形式不同而有不同的規(guī)定。（4）依據(jù)報償理論，雇主既然借雇員的活動，以擴張其事業(yè)的范圍，因之而受利益，利之所在，損之所歸。

筆者認為這些理由不能成立。

（1）采取無過錯責任的理論不符合現(xiàn)代民商法的發(fā)展趨勢，不利于工商事業(yè)的發(fā)展，而且對雇主科以無過錯責任也與雇員的過錯責任難以協(xié)調(diào)：當雇員的行為造成第三人損害時，如果雇員證明自己沒有過錯而免除自己的責任時，雇主因為承擔無過錯責任而仍然要對受害人承擔侵權(quán)責任，因為根據(jù)無過錯責任，雇主不能靠證明自己沒有過錯的方式來免除自己的責任。此種規(guī)則違反了侵權(quán)法的基本原則：雇主的侵權(quán)責任系一種附屬性的責任，必須以雇員的侵權(quán)責任的存在為條件，如果雇主的責任實行無過錯責任而雇員的責任實行過錯責任，實際上是將此種主附責任顛倒過來：雇主的侵權(quán)責任是一種主要責任而雇員的侵權(quán)責任是一種附屬責任；同時，現(xiàn)代兩大法系在雇員實施侵權(quán)行為時均確定雇主與雇員所承擔的共同侵權(quán)責任性質(zhì)，如果將雇員的侵權(quán)責任界定為無過錯責任，此種責任如何與雇員的過失責任保持共同性和連帶性？當雇主根據(jù)無過錯責任向受害人承擔了損害賠償責任以后，他在請求雇員對自己承擔責任時，雇員可以證明自己沒有過錯而不對雇主承擔責任，因為他沒有過錯而不應對受害人承擔責任，此時責任完全由雇主一個人所負擔，違反了共同責任與連帶責任的立法宗旨。可見，雇主就其雇員的行為所承擔的轉(zhuǎn)承責任不能是無過錯責任。

（2）我國民法對監(jiān)護人責任的規(guī)定，并非純粹的無過錯責任，《民法通則》第133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外。”按照該條文的精神，監(jiān)護人在未盡監(jiān)護責任時，應對被監(jiān)護人給他人造成的損害負責。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，則可以適當減輕其民事責任。尤其是第2款規(guī)定，在被監(jiān)護人造成他人損害時，不論監(jiān)護人有無過錯，對損害的賠償首先應從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付，監(jiān)護人并不賠償。只有在被監(jiān)護人的財產(chǎn)不足賠償時，對不足部分監(jiān)護人才適當賠償，而且單位擔任監(jiān)護人的除外。由此可見，監(jiān)護人的責任，并不符合純粹的無過錯責任的特征。

（3）法人對其法定代表人和其他工作人員以法人名義從事經(jīng)營活動給他人造成的損害，承擔民事責任。這里的其他工作人員，應理解為法定代表人以外的其他機關(guān)成員。法定代表人和其他機關(guān)成員的行為，就是法人的行為，法人對其法定代表人和其他成員（也可能存在雇傭關(guān)系）的行為承擔責任，是法人自己對自己的行為承擔責任，而不屬于對他人的行為承擔轉(zhuǎn)承責任，這和雇傭關(guān)系是不同的。《民法通則》第43條的立法旨意只是為了明確法人應對自己的行為負責，防止法人隨意推脫其應負的責任，并無意使法人對其所有成員的職務侵權(quán)行為一概承擔無過錯責任。因此，以法人對其職工的職務行為承擔無過錯責任來論證雇主也應對雇員的職務行為來承擔無過錯責任，其論據(jù)顯然是不能成立的。

（4）依據(jù)報償理論，受其利者任其害。這一理論有其合理性，但不能將其絕對化，否則，其他歸責原則就失去了存在的余地。確定轉(zhuǎn)承責任，最重要的理論依據(jù)應是權(quán)利義務一致原則，而這一原則并不必然要求雇主承擔無過錯責任。適用過錯推定原則，已完全能夠解決雇主的權(quán)利義務一致問題。

三、過錯推定原則評析

確定轉(zhuǎn)承責任歸責原則，筆者認為，應充分考慮雇傭關(guān)系的特殊性質(zhì)，適用過錯推定原則。這是的過錯，不僅包括雇主的過錯，也應包括雇員的過錯。這一點，與大陸法系過錯推定有所區(qū)別，大陸法系的過錯推定僅指雇主的過錯。

第一，雇主應對自己的過錯負責。雇主作為一個完全行為能力人，能夠認識到自己行為的性質(zhì)和后果（在雇傭關(guān)系中，這種行為主要是對雇員的選任和監(jiān)督），有在善惡之間進行選擇的能力。他本應在雇員的選任及監(jiān)督上給以充分的注意，而他居然疏于此種注意，導致其雇員致人損害，其過失與損害后果之間已有因果關(guān)系。令其對此種后果負責，體現(xiàn)了法律與道德對其行為的遣責和否定評價。

雇主的過失，可以表現(xiàn)在對雇員的選任上，如某建筑公司承接一項高層建筑工程后，因施工力量不足，臨時從某鄉(xiāng)建筑隊招聘一些技術(shù)不合格的人員參與施工，造成工程質(zhì)量瑕疵；也可以表現(xiàn)在對雇員的監(jiān)督上（對這里的監(jiān)督應作廣義的理解，包括督促、管理以及提供合適的施工和操作條件等）。雇主在上述任何一方面存在問題，即應對其雇員的職務行為負責。不過這種過錯，主要表現(xiàn)為選任監(jiān)督上的過失，如雇主故意指使雇員侵害他人利益，則屬于共同侵權(quán)，由雇主和雇員負連帶責任，而不發(fā)生轉(zhuǎn)承責任。

第二、雇主應對雇員的過錯負責。要正確確定轉(zhuǎn)承責任的歸責原則，不能脫離雇主與雇員之間特定的人身關(guān)系。在雇傭法律關(guān)系中，一方面雇員在雇主的意志范圍內(nèi)，按照雇主的指示，為雇主的利益完成雇傭事項即執(zhí)行職務時，其主觀上并無獨立于雇主意志之外的自由意志，他只能在雇主意志范圍內(nèi)從事雇傭勞動。當然這并不要求雇員的意志和雇主的意志在所有方面完全相同或重復，只要雇傭所實施的行為屬于職務行為，或是與職務行為有機聯(lián)系的行為，雇員用以指導此種行為的主觀意志與雇主的指示不完全吻合，也不能就此認為超出了雇主的意志范圍而構(gòu)成雇員的獨立意志，這種情況下，雇員的意志得視為雇主的意志，雇員在主觀上可能存在的過錯，從承擔民事責任的角度考察，得視為雇主的過錯，另一方面，雇員的行為須受雇主的監(jiān)督，就執(zhí)行雇傭任務而言，他只是雇主借以擴大自己活動范圍的工具，其行為是雇主自身行為的延伸。

因此，雇員在職務范圍內(nèi)所實施的行為，也只能視為雇主的行為，而不能認為是雇員的獨立行為。由于雇員在執(zhí)行職務時的主觀意志得視為雇主的主觀意志，其客觀行為得視為雇主的客觀行為，因而由此種主觀意志指導的客觀行為所帶來的利益和損害，均應由雇主而不是雇員來承受。同時，雇主之所以要對雇員的行為承擔民事責任，是因為，一旦雇主從事某種活動，則此種活動通過其雇員的侵權(quán)行為，會對他人造成損害，而此種損害之所以會發(fā)生，顯然是因為雇主希望從其雇員的活動中獲取利益。當雇員的侵權(quán)行為造成第三人損害時，公平原則要求雇主承擔侵權(quán)責任而不是由無辜的受害人承擔此種責任；雇主之所以要對雇員的行為承擔侵權(quán)責任，是因為雇主可以更好地消化此種責任。另外，要求雇主對其雇員的職務侵權(quán)行為承擔民事責任，也是權(quán)利義務一致原則的必然要求。除少數(shù)特定情況外，任何一種權(quán)利，都有一種與其相對應的義務存在。民事主體在享有權(quán)利的同時，必須承擔相應的義務。在雇傭關(guān)系中，雇主有權(quán)享有雇員的職務行為給其創(chuàng)造的利益，相應地，他應對這一職務行為可能造成的損害承擔賠償義務，前提是雇主或雇員主觀上有過錯。

第三，對雇主的過錯以及雇員的過錯，應采用推定原則，而不是采用嚴格的過錯責任原則。按照嚴格的過錯責任原則，受害人不僅須證明自己所受的損害是由雇員的職務行為所造成的，還須證明雇主或雇員主觀上有過錯，這對受害人來說是很難做到的。尤其是要求受害人證明雇主在選任監(jiān)督上有過錯，實屬不易。而且受害人不能證明雇主或雇員主觀上有過借，他將不能請求損害賠償。這對于通常處于弱者地位的受害者來說是很不公平的。產(chǎn)品責任為現(xiàn)代社會的一項嚴重問題。采用過錯責任，商品制造商就可以主張商品系由受雇人所制造，而其于選任監(jiān)督方面并無過失而免責，這將構(gòu)成合理解決商品制造者責任的障礙。但若采用過錯推定原則，就能對受害人提供救濟。所謂過錯推定，是指在因果關(guān)系存在的基礎(chǔ)上，根據(jù)法律規(guī)定或案件的具體需在，由審判人員推定加害人具有過失，若加害人不能提出反證推翻對其過錯的推定，則應負侵權(quán)責任。過錯推定都要通過舉證責任倒置的方式來實現(xiàn)。過錯推定與嚴格的過錯責任相比，前者在很大程度上對加害人強加了嚴格責任，其主要目的是對受害人提供救濟。因而，受害人只需證明其損害是由雇員的職務行為所造成，即可向雇主主張損害賠償。雇主若要擺脫責任，不僅必須證明自己在選任監(jiān)督上沒有過錯，還須證明雇員主觀上沒有過錯，如做不到這一點，則推定其主觀上有過錯，應對損害負責。這樣，就使受害人的利益得到有效而合理的保護。